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借用资质(附属)建设项目施工问题的研究

前言：央企建设单位能挂靠吗。

工程建设产业是我国重要的国民经济产业，涉及基础设施建设和人民安居乐业，大量工人、材料、资金涌入工程建设领域。因此，建筑业的强制性管理并没有得到加强，其规范的强度不言而喻。但在实际操作过程中，由于我国建筑市场分层管理要求和建筑门槛低、劳动密集型特点，导致建筑市场非法分包、分包和借用建筑施工企业资质签订工程施工合同，本文将从司法判断的角度分析关联与非法分包的区别，关联合同的效力分析。

1、借款资格与非法分包的区别

所谓借款资质，是指不合格的实际施工人以合格施工企业的名义承包工程的违法承包活动。所谓的非法分包，是指总承包商将建设项目分包给不具备相应资质条件的单位。因此，两者表面上可能有上游资质和下游不合格的相似之处，但两者本质上是不同的。

分包和关联的区别主要取决于实际施工人（关联方）是否参与投标和合同订立等合同协商阶段的活动。分包是承包商承担项目后将项目权利义务转让给实际施工人，分包实际施工人一般不参与招标，签订总承包合同，承担项目意愿一般在总承包合同签订后，关联是承包商贷款资质给实际施工人，关联关系关联人一般参与投标和合同订立阶段，甚至以关联方代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般来说，根据投标保证金的支付主体和资金来源、实际施工人（关联方）是否作为承包人的委托代理人签订合同、实际施工人（关联方）是否与发包人就合同事宜进行咨询等因素，审查确定是关联还是分包。因此，一般来说，根据投标保证金的支付主体和资金来源、实际施工人（关联人）是否作为承包人的委托代理人签订合同、实际施工人（关联人）是否与发包人就合同事宜进行咨询等因素，审查确定是关联还是分包。[（2019）最高法民申报729号]

二、借用资质条件下建设工程施工合同的效力

在建设工程施工中，合同效力的评价涉及两个维度，一是资质借款人与被借款人的内部关系，二是被借款人与发包人的外部关系。

(一)资质借款人与被借款人之间的内部合同效力

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（1）》建设工程施工合同有下列情形之一的，依照民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效：（2）不合格的实际施工人员以合格施工企业的名义借用。因此，不合格的企业或个人借用合格的企业承包建设项目，借款人与被借款人之间的合同无效，在司法实践中无争议。

（2）借款人与发包人之间的外部合同的有效性

在处理不合格企业或个人附属合格建筑企业承包工程时，应区分内外关系。因违反法律禁止性规定，关联人与关联人之间的协议属于无效协议。关联方以关联方名义签订合同的有效性，应当根据合同对方是否善意，在签订协议时是否知道关联事实来确定。如果对方不知道关联事实，有理由相信承包商是关联方，应优先保护善意对方。双方签订的协议直接约束善意对方和关联方，该协议不是无效协议。如果对方在签订协议时知道关联事实，即三方将发包人与关联方之间的合同隐藏在发包人与关联方之间。其中，发包人与关联方之间的合同缺乏效果意义，属于通谋虚伪行为。发包人与关联方签订的建设工程施工合同属于无效合同。

将发包人与关联人、关联人与关联人之间的法律作为一个整体，并根据发包人是否知道关联事实，确定关联人与发包人之间的合同是否有效或无效。从谨慎认定合同无效的角度来看，裁判的推理和法律适用的解释大致是一致的。但不可否认的是，发包人与关联人、关联人与关联人签订的建设工程施工合同的相对性。《建筑法》禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用企业的资质证书和营业执照，以企业的名义承包项目。民法典及相应的司法解释明确规定禁止借用资质施工。因此，在借用资质的情况下，发包人与关联方之间的建设工程施工合同应强调违反法律禁止性规定而无效，从强制性管理和规范建筑企业的角度来看。

1、在借用资质的情况下，实际施工人的工程款主张对象的问题

根据以上可知，在借用资质的情况下，关联方与发包人之间建设工程施工合同的有效性，根据发包人是否擅长有效或无效的司法实践判断。在这种情况下，实际施工人的项目资金主张对象问题，以区分发包人是否善意（知道）。

2、在发包人善意的形式下，实际施工人的工程款主张对象

在发包人善意的情况下，发包人与关联方之间的建设工程施工合同往往在司法实践中有效。因此，如果实际施工人向发包人索赔工程资金，他们需要突破合同的相对性。最高法院第一人民法院法官会议讨论认为，根据《施工解释（一）》第四十三条的规定，发包人在拖欠工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借款资质、多层分包和非法分包关系中的实际施工人，即《施工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包括借款资质、多层分包和非法分包关系中的实际施工人。《建筑工程司法解释一》第四十四条规定，实际施工人也可以通过代位权向发包人索赔，关联方也可以通过代位权诉讼实现自己的权益。

3、在发包人知情的情况下，实际施工人的工程款主张对象

在发包人知情的情况下，三方当事人将发包人与关联方之间的合同隐藏在发包人与关联方之间。其中，发包人与关联方之间的合同缺乏效果意义，属于通谋虚伪行为，双方之间的合同无效。在这种情况下，关联方实际上组织了人力物力进行施工，与发包人形成了实际的合同关系。因此，在司法实践中，法院认可借用资质的实际施工人员可以直接向发包人索赔工程款。

四、建设工程施工合同无效时管理费问题

分包合同、非法分包合同和借款资格合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。上述合同关于实际施工人向承包人或出借资质的企业支付管理费的约定，应当无效。实际上，部分承包商、贷款资质企业将派财务人员和其他个人员工向业主收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投资资金，也不承担风险。实际施工人员自行组织施工，自负盈亏，自负风险。承包商和具有贷款资格的企业只收取一定比例的管理费。本质上，管理费不是承包商和贷款资质企业管理建设项目建设的对价，而是通过分包、非法分包和贷款资质非法获取利益的行为。这类管理费属于非法收入，不受司法保护。因此，如果合同无效，承包商或具有贷款资质的建筑企业要求实际施工人按照合同约定支付管理费，则不予支持。

总结:相关法律没有明确规定借用资质实际施工人的权利主张。目前的司法实践主要取决于发包人是否知道关联方借款资格承包项目，实际施工人在发包人知道或事后认可借款资格时直接向发包人主张权利。但2021年1月1日正式实施的《民法典》第四百六十五条“依法设立的合同，除法律另有规定外，只对当事人具有法律约束力。“严格遵守合同的相对性是民法典合同编制的基本理论规范。在平衡各方利益和遵守法律之间，需要不断研究和讨论借用资质承包工程实际施工人权利的救济问题。

作者简介

法律硕士致力于公司治理和风险防范、民事和商业诉讼、公司、合同、建设项目、不良资产收购和处置、民事刑事交叉业务。

【LIUYI BANK FINANCING】客户经理刘先生

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